Postępowanie obarczone wadą

Zamawiający Gmina X prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. W trakcie analizy dokumentacji przetargowej okazało się, że Zamawiający w SIWZ zażądał informacji z KRK zaś takie żądanie nie znalazło się w  ogłoszeniu o zamówieniu. W związku z tym należy odpowiedzieć na pytanie czy mamy w tej sytuacji z niemożliwą do usunięcia wadą i czy konieczne byłoby w związku z tym unieważnienie postepowania? W naszej ocenie nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust.1pkt.7.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Zgodnie z szerokim orzecznictwem Krajowej Izby o Odwoławczej     “Z aktualnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) wynika, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze - jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. W przypadku umów w sprawie zamówień publicznych przyjęto konstrukcję względnej nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu jej zawarcia, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez KIO lub sąd powszechny. Zamawiający unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych są uprawnieni do brania pod uwagę okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 3 lipca 2013 r.
KIO 1420/13. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 czerwca   2013 r.
KIO 1307/13 izba stwierdza wyraźnie, że: “ Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawę do unieważniania postępowania stanowi więc wada skutkująca - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli doszłoby do zawarcia umowy. A ponadto, wada musi być nieusuwalna oraz wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych , które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania z zastosowaniem wskazanej przesłanki ustawowej należy sięgnąć do art. 146 Prawa zamówień publicznych , w którym w ustępie 1 enumeratywnie wyliczono przesłanki unieważniania umowy (bezpodstawne i błędne zastosowanie niektórych trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze lub przekazania ogłoszenia o zamówieniu, zawarcie umowy lub udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej z naruszeniem terminów, w tym standstill, oraz określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów). Katalog ten jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. W szczególności przyczyną unieważnienia postępowania nie może być możliwość lepszego, sprawniejszego przeprowadzenia postępowania przez zamawiającego jak również lepszego opisania przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w tym postępowaniu. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności innych niż wynikające ze wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wady postępowania ma miejsce po otwarciu ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanka unieważnienia postępowania określona w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania tego przepisu. W sytuacji, w której zamawiający wybierze ofertę, a następnie poweźmie wiadomość, że oferta ta nie spełnia warunków określonych w SIWZ, o ile możliwa będzie powtórna ocena ofert, nie zaistnieją podstawy do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych , ze względu na fakt, że wadę postępowania będzie można usunąć.” W innym wyroku KIO stwierdza: “Przesłanka z  art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, a więc taką, która skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania.” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 kwietnia 2012 r.
KIO 767/12.) Takie samo stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 marca 2012 r.
KIO 417/12. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 16 lipca 2009 r.
KIO/UZP 839/09 izba zauważa, że   “ Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy ZamPublU należy interpretować w związku z art. 146 ust. 1, który określa wady postępowania powodujące nieważność umowy oraz postanowieniami kodeksu cywilnego, przy czym wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę.” W przedmiotowym postępowaniu można byłoby mówić co najwyżej o ewentualnym naruszeniu zasady uczciwej konkurencji poprzez brak spójności pomiędzy ogłoszeniem a SIWZ jednak w świetle cytowanych orzeczeń KIO, oraz wielu innych które tu się nie znalazły trudno w przedmiotowym postępowaniu wskazać, iż jest ono obarczone wadą dającą Zamawiającemu  podstawę  do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust.1 pkt.7.